BDESE : les décisions de justice à retenir de 2023

1 / Sur la situation des entreprises étrangères

La Cour de cassation a précisé que toute personne juridique ayant son siège à l’étranger doit appliquer les règles de représentation des salariés dès lors que pour exercer son activité :

• elle emploie des salariés sur le territoire français ;
• elle exerce la responsabilité de l’employeur selon la loi française.

Les lois relatives à la représentation des salariés et à la défense de leurs droits sont en effet des lois de police qui s’imposent. Et les règles en matière de mise en place d’organisation des institutions représentatives du personnel et en matière de droit syndical sont d’ordre public.

Non seulement un CSE doit donc être mis en place mais il doit remplir « l’ensemble des attributions définies par la loi », à la seule exception de celles qui seraient incompatibles avec la présence à l’étranger du siège social. Pour qu’il puisse exercer ces attributions, il ne fait donc aucun doute qu’il faut mettre en place une BDESE.

Plus de détails avec notre article « BDESE : doit-elle être mise en place par une entreprise étrangère ayant des salariés en France ? ».

2/ Sur la nécessité de l’expertise

Les frais d’expertise peuvent, selon les cas, être mis à la charge exclusive de l’employeur ou du CSE, ou bien partagés entre eux. Ainsi dans le cadre des consultations récurrentes, la prise en charge se fait à 100 % par l’employeur sauf pour les orientations stratégiques (80/20).

Cela explique que bien souvent l’employeur conteste l’expertise. Il peut en effet saisir le tribunal judiciaire pour contester la nécessité de l’expertise, le choix de l’expert, le coût prévisionnel, l’étendue ou encore la durée de l’expertise.

Dans l’affaire que nous avons sélectionnée, un employeur a tenté de contester la nécessité de l’expertise en se basant sur un manque de mise à jour de la BDESE. Pour lui, l’expertise était prématurée.

Disons-le d’emblée, les juges n’ont pas répondu à cet argument car il est arrivé trop tard dans la procédure.

Il fallait contester la nécessité de l’expertise dans les 10 jours à compter de la délibération du CSE décidant le recours à l’expertise. Ici l’employeur avait été mis en mesure de connaître la nature et l’objet des expertises dont le délai courait bien et il ne l’a pas respecté.

Il n’en reste pas moins que l’argument peut être intéressant. 

Plus de détails avec notre article « Nécessité de l’expertise : est-il possible d’invoquer un caractère prématuré pour la contester faute de données dans la BDESE ? ».

3/ Sur les informations fournies à l’expert

L’employeur doit donner à l’expert du CSE toutes les informations nécessaires pour qu’il remplisse sa mission. Lui fournir un accès aux informations figurant dans la BDESE ne suffit pas toujours, il peut demander communication d’éléments supplémentaires.

Dans une affaire soumise à la Cour de cassation, l’expert du CSE demandait l’extraction d’informations brutes, individuelles et anonymisées concernant les cadres. Les juges ont considéré que la production de ces données brutes s’avérait nécessaire à la réalisation de la mission d’analyse de l’expert portant sur la politique sociale de l’entreprise, notamment sur l’évolution des salaires et sur les informations et indicateurs chiffrés sur la situation comparée des hommes et des femmes pour chacune des catégories professionnelles de l’entreprise. Peu importe que les informations demandées ne soient pas au nombre de celles devant figurer dans la BDESE. Peu importe également qu’elles ne doivent pas figurer au bilan social.

Plus de détails avec notre article « BDESE : l’expert du CSE peut demander d’autres informations pour remplir sa mission ».

4/ Tenue de la BDESE et sanction disciplinaire

Que se passe-t-il si un salarié chargé de mettre à jour la BDESE ne respecte pas sa mission ? Il est sanctionnable disciplinairement au titre d’un manquement à ses obligations contractuelles.

Les juges ont déjà eu à se prononcer sur le sujet. Il est nécessaire de prouver alors que la non-réalisation des tâches contractuelles relatives à la BDESE ressort d’une mauvaise volonté délibérée. A défaut, il reste possible de licencier le salarié qui ne remplit pas sa mission en matière de BDESE au titre de l’insuffisance professionnelle, hors procédure disciplinaire. (Cass. soc., 27 janvier 2021 n° 19-16692).

Attention toutefois, une sanction disciplinaire n’est valable que si le salarié est clairement chargé de la tenue de la BDESE et dispose des compétences nécessaires comme l’illustre une décision de la cour d’appel de Dijon. Et que l’employeur puisse démontrer que la BDESE est mal tenue par la faute ou la négligence du salarié.

Plus de détails avec notre article « Peut-on sanctionner un salarié pour une mauvaise tenue de la BDESE ? ».

5/ Point de départ du délai de consultation

Sauf délai spécifique, le point de départ du délai de consultation du CSE court à compter :

• soit de la communication par l’employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation ;
• soit de l’information par l’employeur de leur mise à disposition dans la BDESE.

La Cour de cassation a précisé que l’information doit mettre en mesure le CSE d’apprécier l’importance de l’opération envisagée et de saisir le président du tribunal s’il estime que l’information communiquée est insuffisante.

Si l’employeur respecte bien cette exigence il peut valablement considérer que la consultation est achevée une fois le délai écoulé et que le défaut d’avis vaut avis négatif.

Plus de détails avec notre article « Point de départ du délai de consultation du CSE : quelles sont les règles ? ».

6/ Règlement intérieur du CSE

Le président du CSE doit respecter les règles de fonctionnement édictées au sein du règlement intérieur du comité. Néanmoins, il peut valablement refuser d’appliquer des dispositions prévoyant des droits supplémentaires pour les élus par rapport à ceux prévus par la loi ou lui imposant des contraintes ou charges non prévues par la loi. Cela a été rappelé par les juges pour un règlement intérieur imposant des délais plus contraignants que la loi sur la mise à jour des données de la BDESE à l’ouverture des consultations.

Plus de détails avec notre article « Règlement intérieur du CSE : quelle influence sur la BDESE ? ».

7/ Négociation sur la BDESE

La négociation d’un accord d’entreprise sur la BDESE n’est qu’une simple faculté et ne s’impose en aucun cas à l’employeur. Le Code du travail contient d’ailleurs de nombreuses règles qui fixent le contenu de la BDESE en l’absence d’accord.

Les représentants du personnel ne peuvent donc pas exiger la négociation d’un accord a jugé la Cour de cassation.

Plus de détails avec notre article « Accord d’entreprise sur la BDESE : les représentants du personnel ne peuvent pas l’exiger ! ».

8/ Consultation annuelle sur la situation économique et financière

La Cour de cassation nous a donné des précisions importantes sur les informations à mettre dans la BDESE au titre de la consultation sur la situation économique et financière. Elle précise aussi le champ d’intervention de l’expert du CSE en cas de groupe et le nombre d’années sur laquelle sa mission peut porter.

Plus de détails avec notre article « Consultation annuelle sur la situation économique et financière : à quelles informations l’expert du CSE doit-il avoir accès et sur quelle périodicité ? ».

Cour de cassation, chambre sociale, 6 décembre 2023, n° 22-17.921 (le délai de consultation court à compter de la date à laquelle le comité social et économique a reçu une information le mettant en mesure d’apprécier l’importance de l’opération envisagée et de saisir le président du tribunal s’il estime que l’information communiquée est insuffisante)

Cour de cassation, chambre sociale, 18 octobre 2023, n° 22-10.761 (le délai de 10 jours de contestation de la nécessité d’une expertise ne court qu’à compter du jour où l’employeur a été mis en mesure de connaître sa nature et son objet)

Cour de cassation, chambre criminelle, 17 octobre 2023, n° 22-84021 (les salariés d’une société ayant son siège dans un autre Etat membre de l’Union européenne qui sont employés en permanence en France au sein d’un établissement disposent du droit d’être représentés au niveau le plus approprié, soit, en l’espèce, l’Etat dans lequel les salariés sont effectivement employés)

Cour de cassation, chambre sociale, 4 octobre 2023, n° 21-25.748 (le contenu de la base de données économiques et sociales étant, en l’absence d’accord, déterminé par les dispositions légales et réglementaires, la négociation préalable d’un accord ne présente pas de caractère obligatoire)

Cour de cassation, chambre sociale,1er juin 2023, n° 21-23.393 (l’expertise à laquelle le CSE peut décider de recourir en vue de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise, ne peut porter que sur l’année qui fait l’objet de la consultation et les deux années précédentes ainsi que sur les éléments d’information relatifs à ces années)

Cour d’appel de Dijon, chambre sociale, 11 mai 2023, RG n° 21/00615 (l’employeur qui n’établit pas une mauvaise tenue de la BDESE ne peut pas le reprocher à un salarié)

Cour de cassation, chambre sociale, 19 avril 2023, n° 21-25.563 (l’employeur doit fournir à l’expert les informations nécessaires à sa mission, peu importe qu’elles ne soient pas au nombre de celles devant figurer dans le bilan social ou la BDESE)

Cour d’appel de Caen, 1re chambre sociale, 16 février 2023, RG n° 21/02720 (sauf accord de l’employeur, le règlement intérieur du CSE ne peut pas comporter de clauses lui imposant des obligations ne résultant pas d’obligations légales)