Salariés mis à disposition : négocier le décompte des effectifs, c’est possible

Salariés mis à disposition : un effectif parfois difficile à établir

Dans le cadre de l’organisation des élections professionnelles, le calcul des effectifs est un enjeu central : il permet de déterminer si l’entreprise doit organiser les élections, le nombre de représentants du personnel à élire et l’étendue de leurs attributions.

L’entreprise doit intégrer à ce calcul les salariés mis à disposition.

Rappel : un salarié mis à disposition est un salarié envoyé temporairement dans une autre entreprise que celle qui l’emploie, afin de répondre à un besoin ponctuel de main-d’œuvre qualifiée, sans que l’entreprise d’accueil ait à assurer son recrutement ni sa gestion administrative et contractuelle. Par exemple, dans le cadre de la sous-traitance, une entreprise extérieure détache certains de ses salariés pour intervenir dans les locaux de l’entreprise utilisatrice. Les salariés restent liés par un contrat de travail à leur employeur d’origine.

Le décompte des salariés mis à disposition dans les effectifs de l’entreprise utilisatrice est organisé par le Code du travail (art. L. 1111-2).

Ainsi, l’entreprise utilisatrice doit prendre en compte les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, dès lors :

• qu’ils sont présents dans ses locaux au jour du décompte ;
• qu’ils y travaillent depuis au moins 1 an, de manière continue ou non.

Par exception, les salariés mis à disposition sont exclus du décompte des effectifs s’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation.

Important : ces règles de calcul des effectifs prévues par le Code du travail sont d’ordre public : il n’est pas possible d’y déroger notamment par accord d’entreprise.

En pratique, l’entreprise utilisatrice doit donc interroger par écrit, avant la négociation du protocole d’accord préélectoral (PAP), les entreprises d’origine des salariés mis à disposition afin que ces dernières lui fournissent les éléments nécessaires au décompte de leur effectif (liste des salariés qui répondent aux critères légaux).

Mais ces informations peuvent être difficiles à obtenir pour les entreprises qui recourent à de nombreux salariés mis à disposition, notamment lorsque les entreprises extérieures ne leur transmettent pas les données nécessaires. En effet, certaines entreprises ont recours à des centaines de sous-traitants, français et étrangers, employant des milliers de salariés.

Or les élections professionnelles peuvent être contestées en justice par les organisations syndicales si l’entreprise ne leur fournit pas les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise.

Dans cette situation, est-il possible d’instaurer, via un accord collectif d’entreprise, une méthode alternative pour calculer les effectifs des salariés mis à disposition ?

Salariés mis à disposition : un accord collectif peut prévoir des modalités subsidiaires de décompte des effectifs

Bien qu’il ne soit pas possible de déroger aux dispositions du Code du travail relatives au calcul des effectifs, il reste possible, lorsque le taux de réponse des entreprises extérieures est insuffisant, de définir par voie de négociation collective les modalités pratiques de décompte des salariés mis à disposition.

La Cour de cassation a reconnu cette possibilité pour la première fois dans un arrêt du 4 mars 2026.

L’objectif est de garantir la régularité des élections en permettant à l’employeur et aux organisations syndicales représentatives de négocier des règles concrètes pour estimer le nombre de salariés mis à disposition, lorsque cette donnée ne peut être obtenue par la simple application des règles légales.

Illustration
Dans cette affaire, une entreprise faisant appel à plus de 400 sous-traitants employant environ 6000 salariés avait conclu un accord collectif prévoyant que, avant chaque élection professionnelle, la direction interroge les entreprises sous-traitantes sur leurs effectifs. Le nombre de salariés mis à disposition pris en compte dépend ensuite du taux de réponse :

• si au moins 75 % des entreprises répondent dans un délai de 3 semaines, les effectifs déclarés sont pris en compte ;
• à défaut, est retenu un forfait correspondant à 10 % du nombre moyen de badges actifs sur les 12 mois précédant la signature du protocole préélectoral.

Un syndicat avait saisi le tribunal d’instance pour faire annuler cette disposition.

La clause litigieuse a ici été jugée valide par la cour d’appel, dont le raisonnement a été confirmé par la Cour de cassation. En effet :

• l’accord ne modifie pas les dispositions du Code du travail ;
• il prévoit d’abord d’interroger toutes les entreprises sous-traitantes pour obtenir l’effectif réel des salariés mis à disposition ;
• il met en place une procédure de décompte à titre subsidiaire, en cas de défaillance des entreprises extérieures ;
• la méthode d’estimation des effectifs est objective et pertinente dans le sens où il avait été estimé que les salariés mis à disposition, présents dans les locaux et y travaillant depuis au moins 1 an, représentent environ 10 % du nombre de badges actifs.

Dans son avis, l’avocate générale considère qu’il est cohérent d’admettre qu’un accord collectif puisse estimer de manière large le nombre de salariés mis à disposition pour déterminer l’effectif de l’entreprise, dès lors que cela va dans un sens plus favorable aux salariés : une telle estimation peut conduire par l’effet de seuil à ce que davantage de représentants du personnel soient présents dans l’entreprise.

Cour de cassation, chambre sociale, 4 mars 2026, n° 24-19.006 (bien que le décompte des salariés mis à disposition en vue des élections professionnelles doit respecter les règles légales, il est possible, en l’absence d’un taux de réponse suffisant des entreprises extérieures, de prévoir par accord collectif les modalités pratiques de décompte)