Contenu de la BDESE : peut-on substituer certaines données à celles exigées par le Code du travail ?

Données contenues dans la BDESE : substitution par voie conventionnelle

La liste des données à inclure en principe dans la BDESE se retrouve :

• dans l’article R. 2312-8 du Code du travail, pour les entreprises de moins de 300 salariés ;
• dans l’article R. 2312-9 du Code du travail, pour les entreprises d’au moins 300 salariés.

Mais le Code du travail impose aussi de compléter la base avec des données supplémentaires telles que, par exemple, le livret d’épargne salariale ou des informations sur l’index égalité professionnelle.

La voie la plus simple pour simplifier les obligations de l’employeur en matière de BDESE ? Négocier un accord d’entreprise majoritaire avec les délégués syndicaux ou, en l’absence de délégué syndical dans l’entreprise, négocier un accord d’entreprise avec la majorité des élus titulaires du CSE.

On va pouvoir alors – sous réserve de trouver un accord ! – venir substituer certaines des données exigées par des données plus simples à collecter ou à présenter, des données avec un champ plus restreint, une périodicité moins large, etc. Les champs du possible sont presque illimités en la matière.

Par exemple, sur la partie données financières, se contenter de produire les documents comptables sans y extraire certaines données telles que les bénéfices ou pertes ou le chiffre d’affaires. Ou découper les données sociales en deux catégories (cadres, non-cadres) plutôt qu’en trois, quatre voire cinq catégories comme exigées par la loi.

Données contenues dans la BDESE : substitution unilatérale

Faute d’accord, peut-on considérer que la BDESE est remplie de façon conforme si des données sont fournies sur tous les thèmes exigés mais ne sont pas exactement celles requises ? Par exemple, l’article R. 2312-8 du Code du travail précise que vous devez indiquer « le nombre de contrats d’insertion et de formation en alternance ouverts aux jeunes de moins de 26 ans ». Pourrait-on fournir le nombre de contrats d’insertion et de formation en alternance, peu importe l’âge du salarié ?

La réponse est en principe négative. Les données requises dans la base sont précisément exigées par la loi : on ne peut pas y déroger unilatéralement. Les risques étant une poursuite pour délit d’entrave au fonctionnement régulier du CSE et des demandes sous astreinte lors des procédures de consultation.

Donc, pas de substitution unilatérale ? Il faut ici apprécier les risques juridiques réels. Oui, les élus pourraient exiger la donnée telle que décrite par le Code du travail. Toutefois, en pratique, ils ne formulent généralement pas de réclamation dès lors que des informations sont effectivement mises à disposition pour chacun des thèmes.

Le risque de contestation augmente à mesure que le taux de non renseignement de la base s’élève. À l’inverse, plus la BDESE est complétée de manière exhaustive, plus le niveau de tolérance des élus est élevé.

Dans les audits menés sur les BDESE, on identifie ainsi les données renseignées de manière conforme, et les données fournies de façon partielle (notamment car ne répondant pas de manière exacte aux contraintes d’échelle ou de format imposées par la loi).

Pour limiter davantage le risque de contestation en cas de substitution de données, il peut être utile d’expliquer, en annexe, les raisons ayant conduit l’employeur à modifier la donnée fournie.

Pour rappel, il est possible de ne pas fournir certaines données dans la base, sous réserve de bien justifier les raisons ayant conduit à se dispenser de communiquer l’information requise. Ce principe est prévu par l’article R. 2312-10 du Code du travail. Toutefois, cet article ne permet une telle dispense que pour les données prospectives portant sur les trois années à venir !